代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

本人接受本案被上诉人李某的委托作为其代理人，参与某保险公司诉李某、宁某道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案的二审诉讼活动。本代理人在查阅了本案卷宗及参与一审法院组织的审理后，围绕一审确立的争议焦点问题，现发表如下代理意见：

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序无误，上诉人的上诉请求及理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审法院判决。具体理由如下：

一、一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确

1、答辩人在向法院申请鉴定后，整个鉴定程序完全依照法定程序进行，鉴定结果公平公正，某保险公司在没有正当合理理由的情况下，向一审法院提出重新鉴定，缺乏正当理由，一审法院没有接受，不但符合法律规定，而且维护了法律的严肃性。

2、涉案车辆驾驶人在发生交通事故时，有合法的驾驶证，有行驶证，某保险公司以驾驶人没有所谓有关部门核发的有效资格证书为由拒赔商业三者险，没有事实及法律依据。首先，本案是侵权纠纷，不是保险合同纠纷，保险公司的商业三者险条款不能直接对抗受害人；其次，保险公司的免责条款不能产生法律效力，保险公司在一审时一直没有向法院提供其向被保险人进行书面明确说明的有力证据，根据保险公司在二审庭审时提交的投保单，投保人为运输公司，保险公司以向运输公司进行了说明为由主张免责，该主张根本不能成立。首先，根据《保险法》及《合同法》的相关规定，对于免责条款，保险人应当对投保人进行书面明确说明，保险公司仅出示一份公司打印的格式条款无法证明其对投保人进行了书面明确说明；其次，投保人是一个运输公司，保险公司向公司哪个人进行了说明，如何进行的说明，需要保险公司进一步出示证据加以证明。如果保险公司不能对此出示证据，只能证明保险公司所谓的免责条款的说明是一个虚假的陈述。该免责条款不能产生法律约束力。

3、答辩人在发生交通事故时，是现役军人，直到事故发生后的2011年10月份才正式退役，由于此次交通事故，致使答辩人无法正常回军队服役，其间产生的误工费保险公司当然应当赔偿，对此项损失，答辩人已经向一审法院提交了充分的证据。鉴定费已经由原审被告宁某承担，不存在由上诉人承担的问题，诉讼费属于答辩人正常的损失，一审判决保险公司予以承担并不违背法律的规定。

二、一审程序正当，无错误之处

1、一审开庭时，答辩人没有变更诉讼请求，而是增加赔偿的数额，对于变更诉讼请求的，法院应当重新指定举证期限，但是，对于本案，答辩人根据鉴定结论，增加诉讼赔偿的数额，不属于法律规定的变更诉讼请求。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，……人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”第二款规定“当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”。可见第二款“人民法院应当重新指定举证期限”的前提条件是第一款中的“当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致”。因此，法律关系性质或者民事行为效力的变更才属于诉讼请求变更，而对于仅增加赔偿金数额的，不属于变更诉讼请求，保险公司要求举证期限的主张被一审法院驳回是正确的。

2、答辩人的全部证据均在法庭上出示，至于保险公司主张的部队2012年5月1日出具的证据没有经过其质证，属于保险公司自身放弃权利的问题，保险公司以此为由主张程序错误是根本不能成立的。

综上，本代理人认为，上诉人的上诉理由均不能成立，请求依法驳回上诉人上诉请求，维持一审法院的判决。

代理人：河南恩达律师事务所 郭晓果律师

2012年8月16日